9月2日，商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽罕見地在一個月內(nèi)第三次回應(yīng)滴滴優(yōu)步合并案。他說，有舉報人向該部舉報該交易當事方未依法申報，商務(wù)部正在依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對本案進行調(diào)查。
截至目前，商務(wù)部反壟斷局已經(jīng)兩次約談滴滴出行，要求其說明交易情況、未申報的原因，并按商務(wù)部提出的問題清單提交有關(guān)文件、資料;與有關(guān)部門和企業(yè)座談，了解網(wǎng)約車運營模式和相關(guān)市場競爭狀況等。
自滴滴收購優(yōu)步(Uber)中國的消息8月1日正式宣布后，這已經(jīng)是商務(wù)部第三次(分別為8月2日、8月17日和9月2日)公開回應(yīng)對于該案件的關(guān)切。其回應(yīng)的措辭逐漸遞進，也顯示出微妙的區(qū)別。這凸顯了滴滴優(yōu)步不同于以往其它互聯(lián)網(wǎng)合并案的特質(zhì)，由于案件本身的重要性，不論商務(wù)部是否主動調(diào)查，最終通過與否，滴滴優(yōu)步合并案，都將是風向標似的案例，后續(xù)影響無法估量。
但一位曾在國務(wù)院反壟斷委員會任職的業(yè)內(nèi)人士對《第一財經(jīng)日報》記者指出，從目前的表態(tài)，商務(wù)部雖然開始依法調(diào)查并約談企業(yè)了解情況，但尚不能確定商務(wù)部是否會正式立案調(diào)查。
“進展還需繼續(xù)觀察，”他說，“約談是了解情況，一般來說，工作細節(jié)不允許說，只有結(jié)案之后才會公布�！�
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄曾經(jīng)是中國《反壟斷法》起草小組成員。她對本報記者表示，網(wǎng)約車與消費者關(guān)系非常密切，如果兩家合并，市場份額太大，漲價動機非常明顯，商務(wù)部反壟斷局應(yīng)該禁止。她呼吁，政府能夠進一步提高執(zhí)法的透明度，對于滴滴優(yōu)步這樣對廣大消費者影響深遠的案件后續(xù)進展，應(yīng)該給予披露。即便經(jīng)過調(diào)查決定通過，也需要給公眾一個交代。
逐步遞進的微妙回應(yīng)
從商務(wù)部對于滴滴優(yōu)步的三次回應(yīng)來看，措辭逐步細化且深入。
8月2日，沈丹陽首次在月度例行發(fā)布會上回應(yīng)稱，尚未收到兩家公司的申報，凡符合《反壟斷法》規(guī)定申報條件和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》中申報標準的，經(jīng)營者均應(yīng)事先向商務(wù)部申報，未申報的不得實施集中。
第二次，在8月17日的間隙，沈丹陽曾對《第一財經(jīng)日報》記者表示，目前仍未收到滴滴優(yōu)步的申報。且彼時，他在會場上對本報記者專門補充說明，即便沒有達到營業(yè)額申報要求，商務(wù)部也可以介入調(diào)查。但他并沒有回應(yīng)，VIE是否應(yīng)該成為經(jīng)營者集中領(lǐng)域反壟斷審查的障礙的問題。
原話是，依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，我國經(jīng)營者集中申報采取營業(yè)額標準。商務(wù)部公布實施的《經(jīng)營者集中申報辦法》規(guī)定了經(jīng)營者營業(yè)額的計算方法。經(jīng)營者應(yīng)嚴格按照有關(guān)規(guī)定計算營業(yè)額后依法申報。如果達到申報標準，經(jīng)營者未依法事先向商務(wù)部申報而實施集中，需承擔相應(yīng)的法律責任。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準規(guī)定》第四條，經(jīng)營集中未達到第三條規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，商務(wù)部應(yīng)當依法進行調(diào)查。
而在本次回應(yīng)中，他提到，商務(wù)部正在根據(jù)《反壟斷法》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中申報辦法》和《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》等有關(guān)法律法規(guī)對本案依法進行調(diào)查。
并稱，下一步，商務(wù)部將繼續(xù)依法推進本案調(diào)查工作，保護相關(guān)市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。
但這個最新回應(yīng)，還是讓一些業(yè)內(nèi)人士覺得頗有余地。
這讓人回憶起2015年8月的例行發(fā)布會上，商務(wù)部關(guān)于攜程收購藝龍的回應(yīng)，與此次非常類似。沈丹陽稱，已經(jīng)收到去哪兒網(wǎng)關(guān)于該收購涉嫌未依法申報經(jīng)營者集中的舉報，并向舉報人了解了具體情況。并指出，商務(wù)部根據(jù)《反壟斷法》及相關(guān)規(guī)定，基于維護市場公平競爭，已經(jīng)約談攜程及相關(guān)方調(diào)查了解有關(guān)交易情況。
但之后，攜程依然順利收購藝龍。由于沒有公布相關(guān)信息，無法區(qū)分攜程藝龍申報后獲得了通過，還是沒有申報，抑或是商務(wù)部根本就沒有受理。
不過，一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)知名律師對《第一財經(jīng)日報》記者說，滴滴優(yōu)步合并案應(yīng)該會不一樣，該交易的影響程度和關(guān)注度與以往任何一個互聯(lián)網(wǎng)交易都有所不同。
VIE不應(yīng)成為反壟斷調(diào)查的阻力
在商務(wù)部三次回應(yīng)滴滴優(yōu)步的這段時期，各方人士對于商務(wù)部是否該介入調(diào)查，以及可能遇到的技術(shù)性問題進行了熱烈地探討。比如，滴滴在8月初就回應(yīng)稱，目前滴滴和優(yōu)步中國均未實現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個會計年度營業(yè)額沒有達到申報標準。
但在《第一財經(jīng)日報》記者采訪的數(shù)位參與起草中國《反壟斷法》的奠基性人士看來，這是明顯的壟斷行為，商務(wù)部應(yīng)該主動介入調(diào)查，并給公眾一個交代。
《第一財經(jīng)日報》在8月初的報道中曾指出，五位接近商務(wù)部反壟斷申報業(yè)務(wù)的知名核心律師對《第一財經(jīng)日報》記者表示，在過去的經(jīng)歷中，所有收購方或合并方涉及到VIE結(jié)構(gòu)的并購案中，商務(wù)部都不予受理，這幾乎是一個心照不宣的行業(yè)“潛”規(guī)則。
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄對本報記者表示，網(wǎng)約車與消費者關(guān)系非常密切，如果兩家合并，市場份額太大，漲價動機非常明顯，商務(wù)部反壟斷局就應(yīng)該禁止。
“至于說營業(yè)額該如何算，是不是VIE結(jié)構(gòu)，根本就不重要，絕對不能將這個作為不調(diào)查的理由�！彼f，“非常簡單，我們?yōu)槭裁匆憬?jīng)營者集中呢?就是怕消費者沒選擇，然后漲價�！�
而對于一些專家觀點認為應(yīng)該對創(chuàng)新經(jīng)濟領(lǐng)域持有謹慎執(zhí)法的態(tài)度，王曉曄認為，經(jīng)營者集中控制就是一種預(yù)防性措施。這個案例，結(jié)果看得很清楚，明明知道合并了要壟斷，為什么不禁止?
堅石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰也擔心，如果并購環(huán)節(jié)都未能防止壟斷發(fā)生，一旦進入到價格壟斷環(huán)節(jié)，不僅需要大量證據(jù)，而且對社會和消費者損害已經(jīng)造成，并不利于社會公平競爭環(huán)境。“現(xiàn)在都無法執(zhí)法，以后壟斷企業(yè)成長了，難度豈不是更大?”他說。
王曉曄還建議，政府能夠進一步提高執(zhí)法的透明度，對于滴滴優(yōu)步這樣對廣大消費者影響深遠的案件后續(xù)進展，應(yīng)該給予披露。即便經(jīng)過調(diào)查決定通過，也需要給公眾一個交代。
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學副校長時建中也是中國《反壟斷法》起草組成員。他專門撰文指出，互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷已見端倪亟須規(guī)制，競爭是市場經(jīng)濟的靈魂和內(nèi)在要求，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為市場經(jīng)濟的重要組成部分概莫能外，對互聯(lián)網(wǎng)市場進行競爭監(jiān)管，維護公平競爭不僅是必要的，而且對推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和國民經(jīng)濟健康發(fā)展具有重要而深遠的意義。
他說，近些年，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并購整合的加速引人注目，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)平臺化和業(yè)務(wù)生態(tài)結(jié)構(gòu)橫向和垂直一體化整合趨勢明顯。有的并購大幅提高了市場集中度，甚至幾近壟斷整個市場。例如，滴滴合并快的后市場占有率大幅度提升，補貼減少，高峰期間打車費上升;再如，攜程收購藝龍和去哪兒之后，幾乎壟斷網(wǎng)上酒店預(yù)訂市場，訂約酒店受擠壓，消費者選擇減少。有些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭在大肆收購潛在競爭者，許多有潛力的中小企業(yè)在崛起之前就被消滅了，以中小企業(yè)為代表的創(chuàng)新力量被扼殺于搖籃之中。
滴滴和優(yōu)步中國若成功合并，將成為第一家由百度、阿里、騰訊(俗稱BAT)共同持股的公司。
根據(jù)第三方數(shù)據(jù)研究機構(gòu)中國IT研究中心(CNIT-Research)發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》，今年一季度，專車市場內(nèi)滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業(yè)之首，優(yōu)步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優(yōu)步中國合并后，將占據(jù)93.1%的市場份額。
如果著眼未來，這個市場的規(guī)模和潛力更是不容小覷。全球經(jīng)濟和金融分析機構(gòu)IHS環(huán)球通視(IHS Global Insight)首席分析師卡森(Jeremy Carlson)發(fā)給本報記者的分析稱，中國已經(jīng)成為約車服務(wù)的最大市場，這會使滴滴置身于下一代網(wǎng)約車領(lǐng)域革命：移動服務(wù)和無人駕駛。這個趨勢將會在2025年之前出現(xiàn)，并在2035年之前成為交通領(lǐng)域的主要驅(qū)動力。2035年，中國將擁有最大的移動無人駕駛服務(wù)行業(yè)，預(yù)計有200萬輛在運車，每輛車都會在4~5年的使用周期內(nèi)創(chuàng)造高額收益。
技術(shù)問題有多復雜
這一個月中，滴滴優(yōu)步合并，還引發(fā)了業(yè)內(nèi)對于相關(guān)市場劃分、控制權(quán)，以及主動管轄權(quán)等技術(shù)問題的探討。一些人認為，技術(shù)的復雜性，也導致了這個案件調(diào)查起來有相當難度。
但經(jīng)過王曉曄的仔細分析，滴滴優(yōu)步所涉及的技術(shù)問題，其實都并非像想象地那樣復雜。
在相關(guān)市場劃分上，有人認為，網(wǎng)約車可能涉及多個細分市場，比如網(wǎng)約車平臺與出租車調(diào)度服務(wù);全國性市場和區(qū)域市場;高端專車市場，大眾出行服務(wù)市場等。
包括王曉曄在內(nèi)的多位專家認為，網(wǎng)約車市場就是一個單獨的相關(guān)市場，因為和地鐵、普通出租車等交通工具，不具有替代性，而且主要集中在北上廣深這樣的大城市。
“這就好像買奔馳和QQ，是屬于一個市場嗎?一個是高端車市場，一個是低端車市場。”一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士對本報記者做了類比，如果你能夠用網(wǎng)約車更方便快捷，而且還便宜地打到車，你不會考慮到路邊打車等其它方式，這兩個市場不具有可替代性。
王曉曄則舉例說，網(wǎng)約車領(lǐng)域就是可以做到精準壟斷的。比如，自己向從北京城區(qū)的家到公交很少的北京近郊開會，打車和公交非常都不方便，但這往往是網(wǎng)約車需求集中的領(lǐng)域。在這種路線上，網(wǎng)約車的服務(wù)就是非有不可的。
此外，她認為，北上廣深是網(wǎng)約車使用率比較高的地區(qū)，而在一些偏僻農(nóng)村滲透率卻比較低，但不論如何分析這個問題，結(jié)果都是一樣的。
事實上，相關(guān)市場劃分這個問題上，壟斷者辯論的理由一直都是類似的。在被創(chuàng)業(yè)者奉為圣經(jīng)的彼得·蒂爾(Peter Thiel)撰寫的《從0到1》中就指出，壟斷者通過把他們的市場描述成若干大市場的并集來偽裝他們的壟斷性。換言之，壟斷者一般傾向于把相關(guān)市場劃分地更大一些。
但是，王曉曄認為，目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的并購案，還暴露出了《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中定義中控制權(quán)的一個漏洞。
所謂經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者之間合并，或者取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)、影響力。判斷是否經(jīng)營者集中，主要看控制權(quán)。而如何確定控制權(quán)，則要看持股權(quán)，比如50%以上肯定是控股權(quán)。如果兩個很大企業(yè)之間，其中一方只取得了另一方5%的股份，肯定不會涉及經(jīng)營者集中，因為控制權(quán)有限。但其它比例(比如35%)如何判斷，目前并沒有相關(guān)的規(guī)定。
王曉曄舉例說，比如德國就規(guī)定，如果一方企業(yè)股權(quán)很分散，持股方達到了25%，就認為是并購，也認為是經(jīng)營者集中;如果不到25%，就不是集中，肯定就沒有控股權(quán)。但目前，我們并沒有規(guī)定。
“在立法的時候，我曾建議參造《公司法》的30%來確定，但當時有人反對。“ 她說。
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